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AMC危机企业救助项目法律实务研究(上)——基础准备篇

2018-03-09  东方鸿梁

东方法律人

实践 · 研究

本期内容是中国东方资产管理股份有限公司法律合规部 陆紫微《AMC危机企业救助项目法律实务研究——对不良债权收购及债务重组交易模式的法律风险控制研究》本文以不良债权收购及债务重组模式下的危机企业救助项目的业务开展流程为线索,围绕此类项目的如下重难点问题进行分析并提出建议:此类项目的基本风险控制原则是什么,如何全面准确掌握债权信息,如何选取拟收购债权并做好不宜收购债权的债务解决安排,如何根据拟收购债权的情况及重组担保选择整体重组或分别重组方案,如何对诉讼中债权等特殊债权进行重组及如何做好重组的担保安排及其他风险控制安排。本期文章共分为上下两篇。

上篇是基础准备篇,主要论述单户不良项目中不良债权收购及债务重组交易模式下的法律风险控制的基本原则、尽职调查要点及债权收购相关法律问题。通过简析相关法律制度理论,确定“债务的整体解决原则”、“债权的可收购原则”及“债权的分类处理原则”三项法律风险控制的基本原则;分析危机企业负债、资产及经营资质,债务人股东所持债务人股权的尽职调查要点;重点提示关注债权的可收购性并对不可直接收购债权的瑕疵补正及方案安排提出建议;重点分析债权转让价款的支付顺序安排及支付前提设置。

 



 


在我国经济下行趋势下,不良资产规模呈现出不断上升的趋势。AMC为化解金融风险、优化金融生态,积极开展各类不良资产业务。其中,AMC通过对危机企业所涉不良资产进行整体收购并重组,是AMC专注主业、化解存量不良资产风险的主要手段之一。而前述危机企业救助项目的复杂性决定了其在操作过程中存在较多需要关注与研究的法律问题。笔者拟从法律风险控制的角度,以项目开展流程为序,对此类项目的不良债权收购及债务重组交易模式中的重要法律问题进行分析研究,以期对AMC危机企业救助项目的安全开展有所助益。


一、AMC危机企业救助项目概述

(一)AMC危机企业救助项目特点

AMC所开展之危机企业救助项目一般具有以下特点:(1)危机企业陷入短期资金周转困境、无法兑付多笔到期债务,但该危机企业仍存在盘活可能性;(2)以实现危机企业(即债务人)摆脱短期资金困境、恢复正常经营,AMC实现安全性和效益性退出为目标;(3AMC或其合作方通过不良资产收购等方式帮助该危机企业解决到期无法清偿的债务,并通过对债务人进行债务重组、债转股、资产出售等重组安排盘活企业;4)一般配套以危机企业主要资产抵质押、股权控制等风险控制措施。


(二)单户不良项目交易模式概述

需要特别说明的是,基于危机企业救助项目本身情况的复杂多样性,其具体交易形态及交易结构也各不相同,具有极强的非标准化特点。考虑到通用性和文章篇幅,本文仅对危机企业尚未进入破产程序[1]AMC主导的[2]以收购单户多笔不良债权并进行债务重组为基本交易模式的危机企业救助项目(本文或简称为“单户不良项目”)[3]进行分析研究。从基础法律关系和基本交易流程方面看,单户不良项目与单笔不良资产收购重组项目基本相同,基础交易流程一般均包含不良债权收购和债务重组两部分(见图1),法律关系为债权收购的买卖合同关系及债务重组合同所形成的债权债务关系。

但较之单笔不良资产收购重组项目,单户不良项目的不同之处在于其涉及对危机企业笔数众多的不同性质、不同状态的债权债务的综合统一处理,债权债务关系更复杂、利益相关方更多且需达成盘活企业的目标。单户不良项目操作上的难点在于在复杂局面中统筹协调众多利益主体达成统一方案;而法律上的难点则在于债权复杂多样所带来的核查与重组困难,具体到项目开展的各流程中就是:如何全面准确掌握债权信息,如何选取拟收购债权并做好不宜收购债权的债务解决安排,如何根据拟收购债权的情况及重组担保情况选择整体重组或分别重组方案,如何做好重组的担保安排及其他风险控制安排。本文的分析也将主要围绕前述难点展开。

 


二、单户不良项目相关法律理论及基本风险控制原则

(一)基础法律理论

单户不良债权收购及债务重组的相关法律理论问题非常多,本文仅对与项目安全最为密切相关的理论予以简述,以明确项目安全开展所应遵循的原则及项目具体开展过程中所应关注的要点。

1.“恶意抵押”的可撤销规则。“恶意抵押”是基于诚实信用、公序良俗原则对可撤销抵押的一项特殊规定,根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第69[4]规定,其构成要件包括:(1)债务人存在多个普通债权人;(2)债务人将全部或者部分财产抵押给其中一个债权人;(3)债务人将其全部或者部分财产抵押给一个债权人发生在多个债权履行期届满时;(4)债务人与债权人之一有恶意串通行为;(5)债务人因设定抵押丧失了履行其他债务的能力。单户不良项目方案安排一般涉及构成要件中的(1)、(2)、(5)项,(3)项的“事后抵押”基于重组债权(尤其是多笔债权一并重组情况下)新旧债认定的不确定性,即使原债权已设有抵押,仍可能被认定为对新债权的事后抵押;而对(4)项中“恶意串通”的认定标准,目前司法实践主流观点对获抵押权的债权人偏严苛,当债务人陷入支付危机且债权人知悉债务人陷入支付危机即可认定“恶意串通”;且若债务人将全部财产为债权人之一设定事后抵押,则无需其他证据即可认定“恶意串通”。具体到单户不良项目,虽商业逻辑上一般均以整体收购危机企业全部债务为原则,但在实操中仍可能存在AMC不宜直接收购的或未核查发现的部分债权未能及时解决的情况,若遗留有任何未解决的到期债权,则根据“恶意抵押”的可撤销规则,在法律风险上将存在重组债权的抵质押权[5]被撤销的风险。据此,不唯从商业逻辑,从法律风险防控角度也应确定“债务整体解决原则”。

2.中国法律不承认债权让与的无因性且债务人“无异议承诺”的切断效力在我国存疑。简单而言,一方面我国债权权利归属转移这一结果的效力与债权转让协议的效力是无法切断的;另一方面即使债务人确认对债权及债权转让予以确认,也可能无法产生债务人不得以对抗让与人的事由再对抗受让人的效果。综上,如标的债权合法有效性或真实性存在问题或标的债权不符合可转让/收购的相关规定,则可能导致基础合同、债权转让协议、债务重组协议及相关担保协议的一并无效。由此确定风险防控的“债权可收购原则”、“债权的分类处理原则”。


(二)基本风险控制原则

    如前文所析,从法律风险控制的角度来看,单户不良项目一般应遵循以下三项原则,即债务整体解决原则、债权的可收购原则、债权分类处理原则。

1.债务整体解决原则,系指为达成盘活标的企业的交易目的并防范被认定为“恶意抵押”的风险,需要全面解决企业全部债务。具体而言,即无论资金来源是AMC、合作方(含后续引进的并购方等)或债务人股东或其他关联方等,无论各方是通过收购、清偿、追加投资或与其他债权人达成延期安排等方式进行重组,收购重组方案应可基本解决危机企业外围重大债务及盘活所需资金,避免重组后因部分债务问题未解决使得危机企业再次陷入债务纠纷影响盘活目标的达成,甚至陷入抵质押担保被认定为“恶意抵押”而无效的风险。这一原则的落实需要深入全面的尽职调查及通盘考虑的重组方案设计。

2.债权的可收购原则,指所收购债权应符合对AMC的可收购标准,防范重组债权的减损或无效风险。概言之,可收购标准分两个维度,其一是所拟收购的各笔债权须真实准确、合法有效、洁净[6];其二是须符合法律法规及监管规定对债权可转让性及AMC收购不良债权的相关规定。符合可收购标准是开展单户不良项目的基本前提,后文“债权的可收购性及相关问题解决”将详述相关标准及对策。

3.债权的分类处理原则,系基于此类项目中债权的复杂多样性需对各债权进行识别、分类,并根据债权的不同情况设计不同的收购重组方案,以防范重组债权无法实现的风险。在尽职调查阶段体现为分类标识,在债权收购阶段体现为是否收购,在债务重组阶段则体现为整体重组或分别重组、分别重组中如何具体分笔及如何设定各笔担保。这一原则的落实是单户不良项目的重难点,后文将在“债务重组相关法律问题分析”部分予以具体探讨分析。

 

三、单户不良项目法律尽职调查要点

不良资产业务本身为高风险业务,而单户不良项目的复杂疑难程度更是加大了业务的风险等级,全面深入的尽职调查在此类项目中的重要性自不待言。考虑到此类项目的复杂性及高风险性,此类项目应当聘请专业的财务中介机构和法律中介机构进行全面深入的尽职调查。基于其不良资产项目的基本属性及债务整体解决并救助盘活的目标,对此类项目的尽职调查要求不仅应符合不良资产收购中的尽职调查要求且还应参照并购重组项目的尽职调查标准。业界对不良资产的尽职调查及对并购重组的尽职调查的相关文章已经很多,故本文不再赘述尽职调查的基本方法和流程,仅对单户不良项目尽职调查过程中最需关注的问题进行简要说明。


(一)对债务人负债的核查

如前所述,单户不良项目的成功需要建立在对债务人整体负债情况进行梳理的基础上,否则无法对后续企业盘活计划进行妥善规划,进而可能导致项目的失败。因此对债务人负债的核查结果务求全面、准确。其中财务尽职调查应当至少核查清楚债务人的全部负债金额及各笔债务的金额,而法律尽职调查应当至少核查清楚债权的真实有效性及诉讼状态等。就债务人负债进行的法律尽职调查而言,需要注意以下要点:

1)全面核查。鉴于企业融资形式的多样性和结构的复杂性,法律尽职调查在参考比对财务尽职调查结果的同时,还应全面核查除借款合同外的其他各类大额合同,特别关注债务人是否存在名股实债或名为买卖实为借贷等形式的隐藏债务的情况,防范遗漏债务的风险。

2)准确甄别。如前所述,为防范重组债权的减损风险,需全面了解拟收购债权是否符合可收购性。故而,法律尽职调查应对相关债权金额的真实准确性、债权的有效洁净性、可转让性、相关担保的有效性、诉讼时效是否经过、是否已进入诉讼程序、是否存在被抗辩风险等状况进行详尽调查,力求信息的详实准确。

3)分类标识。在全面性及准确性基础上,为便于后续收购重组等交易结构的设计及流程安排,还应当对所涉债权进行分类标识。首先需要对债权是否属于不良资产进行区别;如属于不良资产,则需进一步根据债权性质及状况对不良债权按照金融不良、非金融不良进行分类标识;同时还需要对处于诉讼程序中的债权进行标识并标明审理/执行法院及所处诉讼环节。在此过程中,需要注意准确识别和分类,如应注意以金融机构受托管理形成的资产属于非金融不良资产等,后续方案设计及项目实施应注意遵循相应的监管规定。


(二)对债务人重大资产及经营资质的核查

除对负债情况进行全面准确核查之外,对于债务人(未来)还款来源的核查也至关重要。从财务尽职调查的角度来说,需要进行财务分析及预测,判断债务人在重组期限内是否可以获得足够的现金流用于偿还对AMC的债务。而从法律尽职调查的角度来说,则需要对债务人的重大资产及经营资质(尤其是对作为还款来源主要支撑的核心资产状况及具有核心竞争力的经营资质)的有效性及可持续性进行重点核查,用以进行风险分析及判断其债务清偿的可行性。根据尽职调查结果,发现重大资产及经营资质存在对盘活企业具有实质性障碍的重大瑕疵的,则不宜开展此项目。

需要注意的是,资产性质不同对资产核查及行业不同对业务资质核查的重点将有较大影响,须对所涉不同的法律法规、规范性文件及行业规范等进行搜集整理,了解资产及经营资质取得所需履行的程序及须核查的重要文件。如核心资产为在建工程时,应根据其建设进度核查其五证[7]是否合法有效、施工前六手续[8]是否按程序履行审批、是否存在权属瑕疵或已被抵押查封等权利负担等;又如,如危机企业为民营医院,其核心竞争力在于肿瘤科,对其经营资质进行核查则需要核查《医疗机构执业许可证》是否合法有效、执业许可范围是否涵盖肿瘤科专业、是否具有合法有效的《放射诊疗许可证》及《辐射安全许可证》、医疗人员是否具备执业资格及如许可证有效期在重组期限内将届满延期是否存在实质障碍等。


(三)对债务人股东所持债务人股权的核查

如前所述,此类项目一般配套以股权控制措施,AMC一般需要通过收购危机企业原股东股权的方式取得危机企业的股权。涉及股权收购,则需要对危机企业股权的历史沿革进行核查,重点关注股权权属的稳定性、是否存在出资不实等瑕疵、是否存在已被冻结或已被质押等权利负担及股权是否具有可转让性和转让程序等。

 

四、不良债权收购法律问题分析

(一)债权的可收购性及相关问题解决

单笔不良资产或不良资产包收购中所需要重点关注的每一笔债权的真实准确、合法有效及洁净性问题,在此类项目中也都需予以关注,甚至应给予更高程度的重视。限于篇幅,本文仅对此类项目中需要特别注意的几项常见问题进行提示。

1.债权的可收购性核查

在债权真实准确、有效、洁净的基础上,收购前还应逐项就拟收购债权的可转让性及AMC的可收购性进行核查。一方面,AMC所收购不良资产应符合法律法规及监管规定对不良资产的基本定义及要求,如金融不良资产应为按照程序和标准认定的次级、可疑、损失类;非金融机构不良资产应为非金融机构所有的价值贬损的资产等。另一方面,还需要重点关注除法律法规及监管规定明确规定不得收购或限制收购的资产,重点如《合同法》第79条、《金融企业不良资产批量转让管理办法》第7条、第8条,《金融资产管理公司开展非金融机构不良资产业务管理办法》(以下简称“《非金管理办法》”)第9条等。此外,提示关注非金融机构不良资产不包括个人债权或非金融境外债权这一容易被忽略的问题根据《非金管理办法》对非金融机构的定义,非金融机构仅为三会监管外的境内法人、事业单位、社会团体或其他组织,而并不包括个人债权或非金融境外债权,故AMC无法直接收购前述个人债权及非金融境外债权。

2.AMC不宜直接收购的债权的安排

对于债权存在真实性、有效性或洁净性瑕疵或其他不宜为AMC直接收购范围的债权,基于债务整体解决原则,仍需通过补正债权瑕疵或做出其他安排的方式予以解决。

1)瑕疵债权及其安排

如前文所述,需对拟收购债权的真实、有效、洁净性进行重点核查,如某债权真实有效性存在问题,则该笔债权不具备可收购基础,但可预留部分资金以备后续偿付。若洁净性存在问题,则可根据实际情况尝试通过义务履行、责任豁免等方式补正债权瑕疵,使之成为稳定无抗辩的债权再行收购。双务合同中的洁净性问题一般较多,以通过资产转让及回购进行融资的信托业务为例,对双务合同洁净性问题的核查及解决进行分析。前述融资业务所形成的债权一般应界定为《股权回购协议》、《特定资产收益权回购协议》等资产回购协议项下义务人(危机企业)支付义务所形成的债权,则:①首先需核定支付义务是否构成有效稳定的债权(回购协议项下的支付义务是否确定等);②其次需要核查资产回购协议中的资产转让方(即拟向AMC进行债权转让的债权人)在回购协议中是否存在交付股权或其他资产等尚未履行的义务;③如存在,则应要求资产转让方在AMC支付价款前履行完毕相关资产交付义务;如该等资产除构建债权功能外还兼具担保功能(让与担保),也可考虑在AMC价款支付前由三方书面确认,由债务人指示将该等资产指示交付予AMC作为对后续债务的担保,资产交付至AMC即视为资产转让方在资产回购协议项下的交付义务已履行完毕。

2)对AMC不宜直接收购的债权的安排

对于通过转化补正仍无法满足AMC收购要求的AMC不宜直接收购的债权,在交易结构设计时应当注意AMC不可作为收购主体对该等债权进行收购,但可根据项目实际情况尝试以下路径:①安排危机企业或其股东、实际控制人等关联方自筹资金清偿该部分债务(对于真实有效性存疑的债权,应由前述主体预留资金以备清偿所需);②如其自有资金不足以清偿该部分债务,则可由AMC寻找其他不受前述规定限制的合作方对前述AMC无法收购的债权进行收购或做代偿安排;③也可尝试与该部分债权的债权人协商延长债务清偿期限以不影响重组期限内整体盘活安排。

此外,因此类项目危机企业已陷入债务危机,部分或全部债务可能已进入诉讼程序。诉讼程序中债权的收购重组安排具有其特殊性(详见后文“诉讼程序中债权收购重组的特别安排”),在收购前还应根据处于诉讼中债权的金额比例及该部分债权对整体重组的影响等因素考虑处于诉讼中的部分债权是否纳入AMC收购范围内,是否可以前文所建议的路径解决该部分债务。


(二)协议的签署及债权转让价款的支付

1.债权转让协议及其他交易文件的签署

如“债务整体解决原则”所述,为达成盘活目标,须防范因部分债务未解决带来的危机企业再次陷入危机的风险。具体到协议签署环节上,最优安排应当是全部交易文件的同步签署以锁定各相关方后续的权利义务,包括两个方面:一是应尽量同步签署债务解决(债权收购、债务清偿、债务展期等)相关文件;二是应尽量在债权转让协议签署的同时签署重组协议及相关担保协议。当然,单户不良项目实际情况的复杂性决定了前述最优方案可能无法实现,在这种情况下,应至少保证收购重组方案已基本谈定且所签署的第一批债权转让协议已可覆盖主要债权人及绝大多数债权,并应在债权转让价款支付(详见后文“债权转让价款的安排”)安排等方面尽量防控风险。

2.债权转让价款的支付

1)各笔债权之间转让价款支付安排

如前文所述,协议签署顺序的最优方案是全部交易文件的一并签署。债权转让价款的支付安排上也是同理,最优是交易文件全部签署生效且债权保障措施全部落实到位作为各笔债权的支付前提,满足后一并支付。但实际情况可能确有部分债权需先行支付价款方可取得债权,则有必要对该部分债权的价款支付先后(即对债权取得的先后)进行排序。此时建议的排序原则为:尽可能优先解除AMC拟取得的危机企业股权及对核心资产的查封或冻结,以尽早取得股权、核心资产(或以核心资产作为担保物),加强对债权的安全保障;再以获取核心资产或核心资产的担保权利作为后续其他债权价款支付的前提,后续以资产重要性为序类推进行后续其他债权转让价款的支付安排。

2)单笔债权转让价款的支付前提安排

就单笔债权的转让价款支付前提而言,应根据项目的实际情况,尽可能将相关重组保障措施落实到位设置为价款支付前提,以尽量降低风险。如以相应重组协议项下的担保的办理完成作为债权转让价款支付的前提;又如涉及对诉讼中债权进行收购重组的,应尽量要求将符合AMC要求的执行和解协议已提交法院作为债权转让价款支付的前提。此处的价款支付前提的具体设定,可根据实际情况相对平衡AMC与前手债权人之间的风险,将相关条件的落实作为债权转让价款支付的前提条件(即条件达成后AMC才需履行付款义务)或将相关条件的落实作为债权转让价款最终可由债权转让方支配的前提(即虽AMC在条件落实前已付款,但款项进入双方共管账户,单方无法划付资金,条件落实后AMC解除共管,否则债权转让协议解除,AMC有权收回款项)。

 

 

参考文献

1.曹士兵,2008:《中国担保制度与担保方法——根据物权法修订》,中国法制出版社。

2.江必新、刘璐,2010:《民事执行重大疑难问题研究》,人民法院出版社。

3.崔建远,2011:《债权:借鉴与发展》,中国人民大学出版社。

 

 



[1]如危机企业已进入破产程序等特别程序,则除需要考量非破产程序中的各种问题外,还需要考虑破产程序的特殊性和复杂性,可以理解为非破产程序接盘项目的升级版,需另文专门研讨。

除由AMC主导的单户不良项目外,单户不良项目还存在由并购方主导、AMC主要为并购方提供资金的交易;以为并购方提供并购资金为交易目的的并购项目因其交易逻辑的不同,风险控制核心更侧重于核查评估并购方的资信及锁定并购方的还款或担保义务,而其对于单户不良的核查及重组安排方面,基本上与AMC主导的接盘项目并无不同,可参照关注本文所述相关问题。

[2]除由AMC主导的单户不良项目外,单户不良项目还存在项目开展之初即由并购方主导、AMC主要为并购方提供资金的交易;以为并购方提供并购资金为交易目的的并购项目因其交易逻辑的不同,风险控制核心更侧重于核查评估并购方的资信及锁定并购方的还款或担保义务,而其对于单户不良的核查及重组安排方面,基本上与AMC主导的接盘项目并无不同,可参照关注本文所述相关问题。

[3]重组目前并无统一定义。从目前观点看,广义重组包括兼并、收购、剥离、资产置换、债务重组等各类并购重组行为;狭义的重组也包括有不伴随控制权转移的资产负债的形态、数量结构的内部调整。事实上,除了AMC通常采用的债务重组模式外,相关重组安排根据项目实际情况也可能涉及追加投资、债转股、资产置换等其他重组安排。但鉴于债转股等重组安排仅为项目的或有安排且均应分别做专题研究,限于篇幅,本文仅分析论述危机企业救助中债权收购与债务重组这两项核心基础交易流程。

[4]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第69条:债务人有多个普通债权人的,在清偿债务时,债务人与其中一个债权人恶意串通,将其全部或者部分财产抵押给该债权人,因此丧失了履行其他债务的能力,损害了其他债权人的合法权益,受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。

[5]根据法律法规及司法实践,质押无明文规定的,一般比照抵押相关规定处理。

[6]本文所述债权“洁净”,指《金融资产管理公司开展非金融机构不良资产业务管理办法》第8条对债权“洁净”的定义,即“资产权属关系能够得到交易相关方的认可,原权利人已经履行完毕约定给付义务,不存在履约纠纷,不存在不可转让、其他优先受偿权、超过诉讼时效约束等权利瑕疵”。

[7]指《国有土地使用权证》/《不动产产权证书》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《商品方预售许可证》。

[8]指环境影响评价及环境影响审查、人防建设标准审查、消防审核、质量监督、建筑节能备案、安全监督备案六项手续。






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